中華人民共和國最高人民法院
民事判決書
（2020）最高法知民終212號
上訴人（原審原告）：青海綠大生態治沙有限公司。住所地：青海省西寧市城西區西關大街15號樓2單元251室。
法定代表人：沈良，該公司執行董事。
委托訴訟代理人：趙金飛，浙江迪索律師事務所律師。
委托訴訟代理人：裘瑜芳，浙江迪索律師事務所律師。
上訴人（原審被告）：青海烏蘭盛隆農林有限公司。住所地：青海省烏蘭縣北小街4號。
法定代表人：羅福平，該公司總經理。
委托訴訟代理人：程斌，青海泰宏律師事務所律師。
委托訴訟代理人：梁洪娟，青海泰宏律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：天峻縣林業和草原局。住所地：青海省海西蒙古族藏族自治州天峻縣關角路。
法定代表人：刁文良，該局局長。
委托訴訟代理人：楊海港，天峻縣林業站站長。
被上訴人（原審被告）：青島信科達工程咨詢有限公司。住所地：山東省青島膠州市福州南路16號。
法定代表人：王永勝，該公司總經理。
委托訴訟代理人：楊柳，該公司員工。
上訴人青海綠大生態治沙有限公司（以下簡稱綠大生態公司）、青海烏蘭盛隆農林有限公司（以下簡稱烏蘭盛隆公司）因與被上訴人天峻縣林業和草原局（以下簡稱天峻縣草原局）、青島信科達工程咨詢有限公司（以下簡稱青島信科達公司）侵害發明專利權糾紛一案，分別不服青海省西寧市中級人民法院于2019年11月28日作出的（2019）青01知民初18號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年2月25日立案后依法組成合議庭，并于2020年4月24日公開開庭審理了本案。上訴人綠大生態公司的法定代表人沈良及委托訴訟代理人趙金飛、裘瑜芳，上訴人烏蘭盛隆公司的委托訴訟代理人程斌、梁洪娟，被上訴人天峻縣草原局的委托訴訟代理人楊海港，被上訴人青島信科達公司的委托訴訟代理人楊柳到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
綠大生態公司上訴請求:1.撤銷原審判決，依法改判支持綠大生態公司對烏蘭盛隆公司、天峻縣草原局的全部訴訟請求。2.本案全部訴訟費用由烏蘭盛隆公司、天峻縣草原局承擔。事實和理由:（一）天峻縣草原局的行為構成與他人共同實施專利號為ZL201310524933.6、名稱為“懸袋形高立式攔沙網及其施工方法”的發明專利（以下簡稱涉案專利）的直接侵權行為，應當承擔侵權責任。原審法院關于天峻縣草原局組織實施“青海省祁連山區山水林田湖生態保護修復試點項目疏勒河-哈拉湖匯水區三河源源區沙化土地治理工程”（以下簡稱涉案工程）并非生產經營活動性質的認定錯誤。首先，《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）第十一條第一款規定的“為生產經營目的”并非僅指“商業目的”，天峻縣草原局作為政府機關，在公共服務、公益事業中實施專利的行為仍屬于“為生產經營目的”，不能以其提供公共服務為由而免責。其次，天峻縣草原局明知招標文件中的施工方法侵害了綠大生態公司享有的涉案專利權，仍要求施工企業必須使用其指定方法，該指定使用方法的行為屬于與烏蘭盛隆公司共同實施涉案專利的直接侵權行為，應當承擔侵權責任。（二）原審法院關于涉案工程為公益項目的認定錯誤。涉案工程確實涉及公益事業,故綠大生態公司從未提出要求侵權人停止使用涉案專利的訴訟請求,但本案在案證據不能證明涉案工程非營利性,亦不能證明侵權人沒有獲利或較同類型工程僅獲得較少利益。（三）綠大生態公司主張的賠償數額計算依據充分,且僅指向侵權人使用涉案專利獲得的利益,應當予以支持。原審法院關于本案獲利難以確認的認定錯誤。首先，綠大生態公司在估算施工成本列明的項目與天峻縣草原局、烏蘭盛隆公司施工合同中的工程量清單項目一致,未有遺漏, 綠大生態公司亦從施工需求考慮增設了“高立式網和固定樁(竹子)”的運費成本。其次，綠大生態公司依據“天峻縣沙漠化治理投資概算表”估算烏蘭盛隆公司施工成本，該概算表系經專家評審后再經審定后確認在涉案項目設計書中，足以證明侵權獲利的數額。再次，綠大生態公司在計算烏蘭盛隆公司施工成本時，已扣除隱蔽式U 型網沙障、固沙區域內補播牧草、生物治沙等項目的成本以及盈利，故綠大生態公司主張的賠償數額僅指向侵權人實施涉案專利的獲利。即便綠大生態公司在計算中包含了其它項目，根據天峻縣草原局與烏蘭盛隆公司之間的施工合同著重強調施工順序可知，涉案專利是實施固沙區域內補播牧草、生物治沙等項目的基礎，如沒有涉案專利的基礎保障就實施其它項目將直接造成施工單位的損失、施工合同目的將無法實現，故涉案工程全部項目的獲利與涉案專利密不可分，以涉案工程整體獲利計算侵權人使用涉案專利獲利具有事實依據。（四）即使認定侵權人因使用涉案專利所獲利益難以確定，原審法院酌定的賠償數額畸低。首先，原審法院以涉案工程為公益項目作為考量因素缺乏事實依據。其次，綠大生態公司的治沙團隊對涉案專利投入了大量資源進行研究，涉案專利具有十分重要的推廣、應用、經濟價值，亦被認定為國內先進治沙技術成果。再次，涉案工程施工面積達4439畝，體量巨大。
烏蘭盛隆公司針對綠大生態公司的上訴請求辯稱：（一）烏蘭盛隆公司實施的施工方法具有合法來源，根據專利法第七十條的規定，不應承擔賠償責任。《青海省祁連山區山水林田湖生態保護修復試點項目疏勒河——哈拉湖匯水區三河源源區沙漠化土地治理工程招標文件》（以下簡稱涉案工程招標文件）第六章對施工步驟有嚴格要求，烏蘭盛隆公司均是按照涉案工程招標文件以及與天峻縣林業局簽訂的合同進行施工，且烏蘭盛隆公司對施工方法落入涉案專利權的保護范圍并不知情。涉案工程已在2018年完工，亦不存在停止使用的問題。（二）原審判決的賠償金額缺乏事實與法律依據。烏蘭盛隆公司經營范圍不僅限于涉案工程的施工，涉案工程位于偏遠地區、環境惡劣，涉案工程所產生的人工費及相關造價遠高于當時投標文件的估算，虧損嚴重。（三）天峻縣草原局與青島信科達公司制作施工方法指引和規范的行為系實施幫助行為，應當承擔過錯責任。
天峻縣草原局針對綠大生態公司的上訴請求辯稱：涉案工程系生態公益項目，所涉實施方法系委托案外人青海省林業工程咨詢中心制定，且經過專家評審后委托青島信科達公司進行招投標，天峻縣草原局不應承擔侵權責任。
青島信科達公司針對綠大生態公司的上訴請求述稱：青島信科達公司系受天峻縣草原局委托，施工方案均是由天峻縣草原局提供，青島信科達公司僅根據與天峻縣草原局的委托合同組織招投標活動，沒有審核方案是否侵權的義務，也沒有能力審核。
烏蘭盛隆公司上訴請求：1.撤銷原審判決；2.改判駁回青海綠大公司對烏蘭盛隆公司的所有訴訟請求；3.本案全部訴訟費由綠大生態公司、天峻縣草原局、青島信科達公司承擔。事實和理由：（一）烏蘭盛隆公司所承包的涉案工程的發包方為天峻縣草原局，青島信科達公司為招標代理機構，烏蘭盛隆公司完全按照與天峻縣草原局的合同約定進行施工，涉案工程招標文件第六章施工內容部分對形狀、參數及步驟方法均有嚴格要求，烏蘭盛隆公司對施工內容是否侵權并不知情。因此，烏蘭盛隆公司并非賠償責任的主體。（二）原審法院確定的賠償金額過高。烏蘭盛隆公司施工地處偏僻，各項成本均較高，烏蘭盛隆公司在本次施工中無利潤，處虧損狀態。（三）天峻縣草原局與青島信科達公司制作施工方法指引和規范的行為系實施幫助行為，應當承擔過錯責任。
綠大生態公司針對烏蘭盛隆公司的上訴請求辯稱：根據在先的行政處罰決定的認定，涉案施工方法已落入涉案專利權的保護范圍，烏蘭盛隆公司的守約行為、涉案工程整體是否虧損等情況不能免除烏蘭盛隆公司的侵權賠償責任，故請求駁回烏蘭盛隆公司的上訴請求。
天峻縣草原局針對烏蘭盛隆公司的上訴請求辯稱：涉案工程施工方案系委托案外人青海省林業工程咨詢中心編制，天峻縣草原局對涉案施工方法是否侵害他人專利權并不知情，故天峻縣草原局不應承擔侵權責任。
青島信科達公司針對烏蘭盛隆公司的上訴請求辯稱：青島信科達公司未收到關于知識產權侵權審查的相關通知，不應承擔侵權責任。
綠大生態公司向原審法院提起訴訟，原審法院于2019年6月18日立案受理，綠大生態公司起訴請求：烏蘭盛隆公司賠償損失4454764.5元，天峻縣草原局和青島信科達公司承擔連帶責任。
烏蘭盛隆公司原審辯稱：綠大生態公司與專利權人的許可合同中沒有約定綠大生態公司可以以自己的名義起訴，所以綠大生態公司不具有主體資格。烏蘭盛隆公司屬于中標單位，中標人要按照招標文件進行施工。涉案工程招標文件對于施工有嚴格的技術要求，包括參數、步驟等。天峻縣草原局在施工現場有技術人員督促，烏蘭盛隆公司必須嚴格按照涉案工程招標文件施工，否則構成違約。作為施工方，烏蘭盛隆公司對施工技術方法具有合法來源，且對于是否侵權并不知情，不應承擔責任。烏蘭盛隆公司就涉案工程未盈利，綠大生態公司主張的賠償金額缺乏事實和法律依據。
天峻縣草原局原審辯稱：祁連山水林田湖生態保護修復試點項目土地治理工程的前期工作，包括方案設計委托第三方青海省林業工程咨詢中心完成，并根據作業設計進行了招投標。本案涉及的施工方案是青海省林業工程咨詢中心編制完成，天峻縣草原局并不知道是否侵權。青海省林業工程咨詢中心才是本案利害關系人，天峻縣草原局不應當承擔連帶責任。
青島信科達公司原審辯稱：青島信科達公司是第三方機構，按照天峻縣草原局委托進行招投標工作，不應當承擔侵權責任。
原審法院認定事實：涉案專利名稱為“懸袋形高立式攔沙網及其施工方法”，發明人為婁志平，該專利權目前處于有效狀態。2016年6月8日，婁志平和綠大生態公司簽訂專利實施獨占許可合同，許可范圍為中國境內。
涉案專利權利要求為：
“1.一種懸袋形高立式攔沙網，其特征在于懸袋形高立式攔沙網的截面形狀是網袋袋底裝有沙漠沙懸掛起來的懸袋形狀的攔沙網，攔沙網支架的位置處于懸袋形攔沙網的正中，攔沙網支架的下部穿過懸袋形攔沙網的底部垂直地固定在沙漠中，間隔1M至2M置有一個支架，一個個支架之間的頂部由一根鐵絲繃緊聯結;支架頂部和懸袋形攔沙網的頂邊固定，攔沙網的頂邊間隔30cm至50cm和鐵絲聯結固定; 懸袋形高立式攔沙網的高度在25cm至150cm之間自由選擇。
2.懸袋形高立式攔沙網的施工方法，其特征在于在沙漠上挖一條溝，溝的寬度在30cm至70cm之間，深度在15cm 至50cm之間;根據溝的寬度和深度選擇寬幅在100cm至 350cm之間的攔沙網，把攔沙網順著溝鋪攤，攔沙網的中心線和溝底相對應，取長度在70cm至230cm之間的木條將攔沙網壓入溝底，木條垂直地刺穿攔沙網后插入溝底的沙中，把木條固定在溝中，成為懸袋形高立式攔沙網的支架;在鋪攤了攔沙網的溝內間隔1M至2M施工一個支架，一個個支架之間，頂部由一根鐵絲繃緊聯結，取近旁的沙漠沙壓在攔沙網上把溝填滿，然后把溝兩側的攔沙網向上扶起、繃緊、網的頂邊傾向支架頂部并和支架頂部聯結固定，再間隔30cm 至50cm把兩側攔沙網的頂邊和鐵絲聯結固定，構成懸袋形高立式攔沙網。”
2017年3月，青海省科學技術廳頒發青海省科學技術成果證書，成果名稱為高海拔地區高立式懸袋形網籠等三種沙障與生固沙綜合技術示范，完成單位為綠大生態公司、青海省治沙試驗站、海晏縣林業技術推廣中心，完成人包括綠大生態公司法定代表人及涉案專利權人婁志平在內的十四人。
2017年5月17日，天峻縣草原局（原青海省天峻縣環境保護和林業局）與青海省林業工程咨詢中心簽訂項目咨詢合同書，約定由青海省林業工程咨詢中心為天峻縣草原局提供《青海省祁連山區山水林田湖生態保護修復試點項目疏勒河—哈拉湖匯水區三河源源區沙漠化土地治理工程作業設計》編制工作的咨詢服務；要求在對項目區充分調研分析的基礎上，按照國家、行業及地方有關政策、規定、技術標準、規程規范開展文本編制，提交作業設計文本及相關圖表15份和電子版成果；天峻縣草原局維護青海省林業工程咨詢中心的知識產權，未經同意不得轉讓給第三方使用或用于本項目之外的項目，青海省林業工程咨詢中心提供符合國家有關法律、法規、辦法及批復要求的成果資料。
2017年8月，青海省林業工程咨詢中心編制完成《青海省祁連山區山水林田湖生態保護修復試點項目疏勒河—哈拉湖匯水區三河源源區沙漠化土地治理工程作業設計》（以下簡稱涉案工程作業設計）。在該作業設計的6.1.2高立式網籠沙障與隱蔽式固沙沙障制作技術中，其中6.1.2.1高立式網籠沙障設置的內容為“在沙丘的頂部沙丘脊線附近，沿脊線的走向設置網籠沙障。具體做法是在沙丘頂部沿沙脊線方向、開深30cm的溝，沿溝鋪設固沙網，固沙網寬130cm，在網中開溝的部位覆沙，使覆沙填平開溝，沿開溝方向在固沙網中間隔100cm打入固定桿(固定桿采用直徑2.7—2.8cm左右木樁或小頭直徑大于 2cm的竹竿，長度80cm，固定桿打入地下40cm，地上部分 40cm)，把固沙網用細扎絲固定在木樁上形成網籠沙障，沙障地上部分為40cm，沙障埋入地下部分約為10cm。高立式網籠沙障設置橫向間距為3米，沿沙丘等高線布置，與主風向垂直。”
2017年10月16日，就青海省祁連山區山水林田湖生態保護修復試點項目疏勒河—哈拉湖匯水區三河源源區沙漠化土地治理工程，天峻縣草原局與青島信科達公司簽訂招標代理合同，天峻縣草原局委托青島信科達公司為招標代理機構，承擔招標代理工作。合同約定了招標方式、投標申請人的資格要求、委托范圍，還約定天峻縣草原局向青島信科達公司提供經審批的能夠滿足工程招標代理業務所需的全部資料，并對資料的真實性、合法性、完整性、準確性負責。隨后，青島信科達公司依據天峻縣草原局提供的資料，包括《青海省祁連山區山水林田湖生態保護修復試點項目疏勒河—哈拉湖匯水區三河源源區沙漠化土地治理工程作業設計》編制了招標文件。該招標文件技術要求的技術方案中，高立式網籠沙障設置的內容與涉案工程作業設計中6.1.2.1高立式網籠沙障設置的內容基本相同。同時，該招標文件投標人須知中明確沒有實質性響應招標文件技術要求的投標將被否決。
烏蘭盛隆公司參與了涉案工程的投標并中標。后烏蘭盛隆公司與天峻縣草原局簽訂施工合同，并開始施工。施工合同約定，工程內容包括固沙4439畝、固沙區域內補播牧草4439畝、拉設網圍欄45650米，并明確約定施工必須嚴格按照項目作業設計要求進行施工，按照施工順序，上一步分項工程完工后，必須報駐現場監理工程技術人員檢查完畢合格后，方可進行下一步工序的施工，合同價款為12011293.15元。
2018年7月，綠大生態公司認為烏蘭盛隆公司在涉案工程中使用懸袋形高立式攔沙網和施工方法完全仿造涉案發明專利，向青海省知識產權局提出專利侵權糾紛處理請求。青海省知識產權局作出處理決定書，認定烏蘭盛隆公司使用的施工方法落入專利權保護范圍，烏蘭盛隆公司的使用行為構成侵權，立即停止使用侵權施工方法。烏蘭盛隆公司不服該處理決定書向原審法院提起訴訟，要求撤銷青海省知識產權局作出的處理決定書。原審法院受理后，烏蘭盛隆公司以不能提交新證據為由申請撤回起訴，后原審法院作出（2018）青01行初102號行政裁定書，裁定準許烏蘭盛隆公司撤回起訴。
原審法院認為，本案的爭議焦點為綠大生態公司能否作為原告提起訴訟，烏蘭盛隆公司、天峻縣草原局、青島信科達公司是否構成侵權，侵權責任由誰承擔及賠償數額的確定。
原審法院認為，雖然綠大生態公司與婁志平簽訂的專利實施獨占許可合同中未約定綠大生態公司能以自己的名義起訴，但既然綠大生態公司獲得了專利權人的獨占許可，那么綠大生態公司就是該專利的利害關系人。依照專利法的規定，利害關系人可以向人民法院起訴，《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》對利害關系人的范圍進行了規定，即包括專利實施許可合同的被許可人，所以綠大生態公司符合原告的資格。
根據專利法規定，侵犯他人專利權就是非法實施他人專利，即未經專利權人許可，且無法律依據并以生產經營為目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。烏蘭盛隆公司作為一家商業經營主體，投標承攬沙漠化土地治理工程，其目的就是生產經營。在工程的實施過程中，烏蘭盛隆公司使用了與涉案專利并無實質區別的施工方法，該施工方法已經由專利管理部門認定落入專利權保護范圍，烏蘭盛隆公司的使用行為構成對涉案專利權的侵害。而且，烏蘭盛隆公司作為一家生產經營主體，在閱讀招標文件，看到技術要求時，就有義務注意到要求的技術方案是否涉及他人的知識產權保護、是否需要支付費用等相關問題。即使是推薦使用，甚至是強制使用，也應該首先考慮技術方案的產權保護，并將能否使用、使用成本等作為是否投標、投標報價的參考因素，不能因該要求是必須使用的技術方案就放棄自己的注意義務，也不能因自己的“不知道”而否認侵權的結果。同時，對專利管理部門的侵權認定，經行政訴訟后，烏蘭盛隆公司已無異議，應認定烏蘭盛隆公司的行為構成侵權。青島信科達公司作為一家招標代理機構，編制招標文件并組織招投標活動也是其正常的生產經營活動，但其按照天峻縣草原局提供的涉案作業設計編制招標文件并組織招投標的行為不能認定為專利法規定的“實施”侵權的行為，所以青島信科達公司在本案中不構成侵權。天峻縣草原局為國家行政機關，依法享有并行使國家行政權，負責對職責范圍內行政事務進行組織、管理、監督和指揮。此次天峻縣草原局組織實施的涉案工程，完全是保護生態環境的公益項目，是履行行政機關的職責，并非生產經營活動性質。而且綠大生態公司將高立式懸袋形網籠沙障技術進行示范并申請獲得科學技術成果證書，目的也是為了推廣應用該項技術。天峻縣草原局在招標文件中要求施工企業必須使用某種科學的施工方法，僅僅是為了保證施工質量和土地治理效果的要求，并非要求投標人可以不用考慮他人的知識產權保護，要求使用某種技術方案也不屬于專利法規定的“實施”侵權的行為，所以天峻縣草原局在本案中不構成侵權。
綠大生態公司主張賠償的數額是依據烏蘭盛隆公司與天峻縣草原局所簽工程施工合同約定的工程款12011293.15元減去其估算的施工成本7556528.65元，但綠大生態公司估算的施工成本中明顯遺漏了部分項目，而且未扣減烏蘭盛隆公司應支付的稅款，所得數額并非是烏蘭盛隆公司的獲得利益的數額，對此數額無法采信。而且，烏蘭盛隆公司在該施工合同中的項目并非僅僅是高立式網籠沙障設置一項，還包括固沙區域內補播牧草、生物治沙等，沙障的設置不僅僅是高立式網籠沙障一種，也包括其他種類的沙障，所以烏蘭盛隆公司因使用涉案專利獲得的利益難以確定，對綠大生態公司主張的計算方法也不予采信。綜合考慮上述因素，并考慮該工程的公益性及綠大生態公司制止侵權的合理開支，酌定烏蘭盛隆公司賠償綠大生態公司120000元。
原審判決：（一）烏蘭盛隆公司于判決生效后十日內賠償綠大生態公司120000元；（二）駁回綠大生態公司對天峻縣草原局、青島信科達公司的訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費42439元，由綠大生態公司與烏蘭盛隆公司各負擔21219.5元。
本院二審期間，綠大生態公司為證明其主張，向本院提交了如下28份證據：
證據1:光盤（內含通話錄音、懸袋形高立式攔沙網施工視頻）；
證據2:證據1光盤中通話錄音的文字版；
證據3:沈良通話詳情；
證據4:北海竹業在1688網站處聯系詳情；
證據5:北海竹業合作社153××××6333的微信信息；
證據6:綠大生態公司法定代表人與該微信號的聊天記錄截圖；
證據7:赤壁市北海竹業農民專業合作社基本信息。
證據8：青海日報2017年11月28日第2版題為“‘四個轉變’在基層：誓鎖沙丘”的新聞報道；
證據9：青海省人民政府網站題為“‘四個轉變’在基層：誓鎖沙丘”的新聞報道；
證據10：新浪新聞中心網站題為“‘四個轉變’在基層：誓鎖沙丘”的新聞報道；
證據11：手機鳳凰網題為“‘四個轉變’在基層：誓鎖沙丘”的新聞報道；
證據12：中國圖書館網站題為“‘四個轉變’在基層：誓鎖沙丘”的新聞報道；
證據13：青海新聞網題為“‘四個轉變’在基層：誓鎖沙丘”的新聞報道；
證據14：青海羚網題為“‘四個轉變’在基層--誓鎖沙丘”的新聞報道；
證據15：求是網題為“誓鎖沙丘”的新聞報道；
證據16：青海省海西蒙古族藏族自治州人民政府網站題為“‘四個轉變’在基層：誓鎖沙丘”的新聞報道；
證據17：海東市人民政府網站題為“‘四個轉變’在基層：誓鎖沙丘”的新聞報道；
證據18：城鄉規劃調研網題為“‘四個轉變’在基層：誓鎖沙丘”的新聞報道；
證據19：東方資訊網題為“‘四個轉變’在基層：誓鎖沙丘”的新聞報道；
證據20：城鎮輿情網題為“‘四個轉變’在基層：誓鎖沙丘”的新聞報道。
證據21：搜狐網“感動！三個嵊州人奮戰沙漠8年，誓讓沙丘變綠還”的報道；
證據22：浙江在線網“了不起！三個神州人奮戰沙漠8年誓讓沙丘變綠海”的報道；
證據23：浙江新聞網“三個神州人奮戰沙漠8年 誓讓沙丘變綠海”的報道。
證據24：深圳市鐵漢生態環境股份有限公司企業信用信息公示報告；
證據25：內蒙古蒙草生態環境（集團）股份有限公司企業信用信息公示報告。
證據26：內蒙古蒙草生態環境（集團）股份有限公司2018年半年度報告；
證據27：內蒙古蒙草生態環境（集團）股份有限公司2018年年度報告；
證據28：深圳市鐵漢生態環境股份有限公司2018年年度報告。
綠大生態公司主張，上述證據1-7用以證明：烏蘭盛隆公司從赤壁市北海竹業農民專業合作處購買用于涉案專利施工的小竹子，購入價格為0.58元/根；涉案專利具有施工簡單、快捷等特點。證據8-20用以證明：2016年11月，涉案專利通過青海省科學技術廳組織的專家鑒定，被認定為國內先進治沙技術成果；2017年國內知名媒體、政府網站就涉案專利省時、省力、成本低，每畝工程價1500元等特點進行廣泛報道、宣傳。證據21-23用以證明：包括搜狐網、浙江在線網、浙江新聞網就綠大生態公司的治沙團隊為治理沙漠，試驗、研發涉案專利付出超乎常人的時間、精力，且涉案專利具有十分重要的推廣、應用、經濟價值進行報道。證據24-25用以證明：鐵漢生態、蒙草生態兩家公司為生態環境治理行業兩大上市公司。證據26-28用以證明：鐵漢生態、蒙草生態兩公司2018年年報顯示，生態環境治理行業毛利率為25.79%-31.11%的事實。
烏蘭盛隆公司的質證意見為：對于證據1-7，真實性不予認可，通話錄音不符合法定證據形式，應進行公證；綠大生態公司所主張的與北海竹業農民洽談的過程僅是初步洽談，不能證明是最終的合同履行價，且洽談過程僅針對每根0.58元，沒有協商具體規格。對于證據8-23，真實性不持異議，證明目的和關聯性不予認可，其中涉及的相關價格僅是新聞單方面宣傳，不能用于證明烏蘭盛隆公司的成本價。對于證據24-25，真實性、證明目的及關聯性均不予認可，該兩家公司的經營范圍包括了植物研發服務等內容，企業年報中體現的利潤率涵蓋所有經營范圍的毛利率，與本案烏蘭盛隆公司被訴侵權行為所涉的利潤率無關。對于證據26-28，真實性、證明目的及關聯性均不予認可，年報所反映的案外人的利潤率與烏蘭盛隆公司的利潤率無關。
二審庭前證據交換中，青島信科達公司表示對綠大生態公司提交的證據不發表質證意見。二審庭審中，天峻縣草原局表示庭后就上述證據提交書面質證意見，但其未提交。
本院二審期間，綠大生態公司明確其在本案中主張的專利權保護范圍為涉案專利權利要求2。
本院另查明如下事實：
（一）關于原審法院追加被告的情況
烏蘭盛隆公司于2019年8月1日向原審法院申請追加天峻縣草原局、青島信科達公司作為共同被告，原審法院于2019年9月5日書面告知綠大生態公司、烏蘭盛隆公司準許烏蘭盛隆公司申請追加天峻縣草原局、青島信科達公司作為本案被告。原審庭審中，綠大生態公司增加訴訟請求要求天峻縣草原局、青島信科達公司承擔連帶責任。
天峻縣草原局于2019年9月20日向原審法院申請追加青海省林業工程咨詢中心作為共同被告，原審法院以天峻縣草原局未提交青海省林業工程咨詢中心與本案處理有利害關系應該作為本案共同被告參加訴訟的相關證據為由，于2019年10月25日向天峻縣草原局作出不予準許的口頭裁定。
（二）關于涉案工程作業設計的內容
案外人青海省林業工程咨詢中心編制完成的《青海省祁連山區山水林田湖生態保護修復試點項目疏勒河—哈拉湖匯水區三河源源區沙漠化土地治理工程作業設計》即涉案工程作業設計中“1.7投資預算及資金來源”部分記載：“項目總投資5015.97萬元，其中：直接費用4759.61萬元，間接費用256.36萬元，分別占總投資的94.8%和5.2%。直接費用中：工程固沙投資4223.5萬元，生物治沙投資234.72萬元，圍欄拉設63.02萬元，宣傳警示牌5.86萬元，通訊設備26.96萬元，管護費155.22萬元。項目建設資金為祁連山區山水林田湖生態保護修復試點項目疏勒河-哈拉湖匯水區專項資金。”根據上述預算的估計，工程固沙投資預算占項目總投資預算的84.2%。涉案工程作業設計“6作業設計”中“6.1工程治沙”記載：“根據沙漠化土地的類型，工程固沙區沙化土地類型為流動沙地（丘），沙漠化程度為重度沙化，無植被分布，地表沙物質處于流動狀態。”
（三）關于涉案工程招標文件的情況
青島信科達公司于2017年10月23日出具《青海省祁連山區山水林田湖生態保護修復試點項目疏勒河——哈拉湖匯水區三河源源區沙漠化土地治理工程招標文件》即涉案工程招標文件，招標編號為青招字2017-18（五標段），招標單位為天峻縣草原局。該涉案工程招標文件“第一章 招標公告”中第2.5條“招標內容”中記載：“五標段：高立式網籠沙障與隱蔽式u型網紗障相結合，沙障工程區域內補播生物治沙（補播牧草），設置宣傳牌”。該涉案工程招標文件“第三章 投標人須知”中第23.4.5條記載：“實質上沒有響應招標文件要求的投標將被拒絕。投標人不得通過修正或撤銷不合要求的偏離或保留從而使其投標成為實質上影響的投標。如發現下列情況之一的，其投標將被否決：……6）沒有實質性響應第七章‘技術要求’的，明顯不符合技術規格、技術標準的要求；……”。該涉案工程招標文件“第五章 合同通用條款”第5條專利權部分記載：“5.1賣方應保證，買方使用該貨物或貨物的任何一部分時，免受第三方提出侵犯專利權、商標權、著作權或者其他知識產權的起訴。”該涉案工程招標文件“第六章 技術要求”記載有青海省祁連山區山水林田湖生態保護修復試點項目疏勒河——哈拉湖匯水區三河源源區沙漠化土地治理工程技術方案，其中涉及工程治沙、沙障內補播、生物固沙、宣傳牌設置四部分，工程治沙部分記載了“高立式網籠沙障的設置”“隱蔽式U型網紗障的設置”技術方案。
（四）關于天峻縣草原局與烏蘭盛隆公司簽訂的合同情況
天峻縣草原局（甲方）與烏蘭盛隆公司（乙方）于2017年12月12日簽訂《青海省祁連山區山水林田湖生態保護修復試點項目疏勒河——哈拉湖匯水三河源源區沙漠化土地治理工程施工合同》（以下簡稱涉案工程施工合同），“一、工程概況”部分約定施工地點為天峻縣蘇里鄉，承包方式為包工包料；“二、工程量清單”中約定“高立式網籠沙障”項目的工程量為1109750米；“三、開竣工日期”為2018年5月15日-2018年10月15日；“七、甲乙方職責”中約定：“（二）乙方職責：1.施工單位必須嚴格按照項目作業設計要求進行施工，按照施工順序，上一步分項工程完工后，必須報駐現場監理工程技術人員檢查完畢合格后，方可進行下一步工序的施工。2.對質量不合格，甲方有權讓乙方返工或停工，所造成的損失由乙方承擔。3.嚴格按項目作業設計進行施工，確保工程質量，并按合同時間按時完工。”
（五）關于涉案專利侵權糾紛行政處理的情況
青海省知識產權局于2018年9月28日作出青知法處字〔2018〕04號專利侵權糾紛案件處理決定書，請求人綠大生態公司、被請求人烏蘭盛隆公司、第三方天峻縣草原局均參與了該專利侵權糾紛案件的口頭審理。青海省知識產權局在該處理決定書中認定：“通過比對涉案專利權利要求書與被控侵權施工方法（招標文件）的技術方案，涉案專利權利要求2的全部技術特征與被控侵權施工方法相同或等同，即被控侵權施工方法落入涉案專利獨立權利要求2的保護范圍。根據口頭審理的事實認定和請求人提供的證據認定，合議組認為被請求人在涉案項目中標前后，已知涉案專利技術的情況下，仍然在項目施工中使用了涉案專利方法。第三方在制定招標文件時，已知涉案專利技術的情況下，仍然在招標文件中采用了涉案專利方法。”
二審庭審后，綠大生態公司向本院補充提交了其向青海省知識產權局調取的其在上述涉案專利行政處理案件中提交的相關證據以及口審筆錄作為參考。其中一份證據涉及綠大生態公司與天峻縣草原局時任盧成德局長的短信聊天記錄，青海綠大公司一方于2017年12月7日向盧成德發送短信“盧局長，您好，我是青海綠大治沙公司的，哈拉湖那個項目，請你給我們安排雙方見個面吧，以便可商談具體合作事宜，因我們那個高立式沙障是國家的專利技術，我們也要早作準備。……”盧成德回復“好的”“……資料我已轉交給他了。沈良董事長名片一同轉交了，請你聯系，謝謝！”青海綠大生態公司又于2018年3月5日、3月28日向盧成德發送了短信。根據該行政處理案件口審筆錄顯示，對于該案審查員詢問是否收到過請求人即綠大生態公司關于涉嫌侵權的律師函或通知時，烏蘭盛隆公司陳述：“函沒有收到過。接到自稱是綠大公司的電話，價格太高，沒有談攏，自稱綠大公司的身份無法確認。”
本院認為，本案的爭議焦點問題是：（一）烏蘭盛隆公司使用涉案工程施工方法的行為是否構成對涉案專利權的侵害；（二）天峻縣草原局的行為是否構成對涉案專利權的侵害；（三）原審法院確定的侵權責任承擔是否適當。
（一）關于烏蘭盛隆公司使用涉案工程施工方法的行為是否構成對涉案專利權的侵害的問題
本案中，各方當事人對于烏蘭盛隆公司在涉案工程中依照涉案工程作業設計而使用的施工方法落入涉案專利權利要求2的保護范圍均不持異議，本院對此予以確認。
專利法第十一條第一款規定：“發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。”烏蘭盛隆公司在其施工過程中，直接使用落入涉案專利權保護范圍的施工方法進行了施工，該行為構成對涉案專利權的侵害。
（二）關于天峻縣草原局的行為是否構成對涉案專利權的侵害的問題
就該爭議焦點問題，需分析天峻縣草原局的行為是否屬于專利法第十一條第一款規定的“實施專利”行為，一是天峻縣草原局的行為是否屬于使用了涉案專利方法，二是該使用行為是否屬于專利法所規定的“為生產經營目的”。
其一，關于天峻縣草原局的行為是否屬于使用涉案專利方法的行為。本院認為，“使用”涉案專利方法的行為不僅僅限于直接實現涉案專利技術方案的行為，而應當結合被訴侵權人的具體行為進行分析判斷。本案中，天峻縣草原局作為涉案工程的發包方，在涉案工程招標文件中明確記載了落入涉案專利權保護范圍的施工方法且明確將實施涉案施工方法作為中標的條件之一，在其與烏蘭盛隆公司簽訂的涉案工程施工合同中亦明確約定“施工單位必須嚴格按照項目作業設計要求進行施工，按照施工順序”。雖然最終實際實施落入涉案專利權保護范圍的施工方法的行為人系烏蘭盛隆公司，但天峻縣草原局在涉案工程招標文件以及涉案工程施工合同中均對投標方/中標方使用施工方法有明確要求，且該施工方法落入涉案專利權的保護范圍，實質上系天峻縣草原局的上述行為決定了最終施工技術方案的實施。因此，本院認為，天峻縣草原局的上述行為系使用了涉案專利方法。此外，從天峻縣草原局與烏蘭盛隆公司之間就涉案工程進行招標、投標、中標并簽訂涉案工程施工合同的過程來看，應當認定雙方之間存在使用涉案專利方法的共同意思，故應當認定雙方共同實施了使用涉案專利方法的行為。
其二，關于天峻縣草原局的行為是否屬于專利法所規定的“為生產經營目的”。天峻縣草原局認為涉案工程系生態公益項目，因而不具備為生產經營目的的要件。對此，本院認為，專利法將“為生產經營目的”作為專利侵權構成的要件之一，系出于合理平衡專利權人和社會公眾利益之目的。在專利侵權判定時，既不能將“為生產經營目的”簡單等同于從事營利性活動，也不能僅僅根據實施主體的機構性質認定，而應著眼于被訴侵權行為本身，考慮被訴侵權行為是否屬于市場活動、是否影響專利權人市場利益等因素綜合判斷。政府機關、事業單位、公益機構等主要從事公共管理、社會服務、公益事業等非生產經營性活動的主體，實施了專利、參與了市場活動、可能損害專利權人市場利益的，可以認定其行為具備專利法第十一條第一款所稱“為生產經營目的”。
本案中，雖然涉案工程具有保護生態環境的公益性質，但是天峻縣草原局在涉案工程招標文件中對施工方法提出了明確要求，實際上將直接且明確地導致任何中標方都必須要使用落入涉案專利權保護范圍的方法，施工企業實施被訴侵權方法進行施工的行為，不可避免會侵占涉案專利權人的可能市場，損害權利人的市場利益，故天峻縣草原局的相關行為具備“為生產經營目的”之要件。原審法院認為天峻縣草原局組織實施的涉案工程完全是保護生態環境的公益項目，是履行行政機關的職責，因而認定天峻縣草原局的行為不具有生產經營活動性質，系適用法律錯誤。
綜上，天峻縣草原局的行為已構成專利法第十一條規定的未經專利權人許可實施其專利的行為。原審法院對此認定不當，本院予以糾正。
（三）關于原審法院確定的侵權責任承擔是否適當的問題
本院二審期間，綠大生態公司上訴請求僅主張其對烏蘭盛隆公司與天峻縣草原局的全部訴訟請求，已放棄對青島信科達公司的相關訴訟請求。因此，烏蘭盛隆公司針對青島信科達公司的上訴主張亦失去請求基礎，本院對青島信科達公司的相關行為不再評述。
本案中，天峻縣草原局與烏蘭盛隆公司未經專利權人許可，為生產經營目的，共同實施了使用涉案專利方法的行為，應當承擔連帶賠償責任。
1.關于烏蘭盛隆公司不承擔賠償責任的抗辯主張
首先，關于烏蘭盛隆公司認為其依照專利法第七十條的規定享有合法來源，故不應承擔賠償責任的上訴主張。本院認為，專利法第七十條規定：“為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。”本案涉案專利為方法發明專利，烏蘭盛隆公司使用涉案專利方法的行為并不適用專利法第七十條規定的合法來源抗辯。因此，烏蘭盛隆公司的該項上訴主張不能成立。其次，關于烏蘭盛隆公司認為其與天峻縣草原局之間存在合同關系因而免除侵權賠償責任的上訴主張。本院認為，烏蘭盛隆公司與天峻縣草原局間的合同關系系其雙方間的法律關系，其二者間所負權利義務不能作為烏蘭盛隆公司因侵害他人專利權而產生的侵權責任的免責抗辯事由。因此，烏蘭盛隆公司的該項上訴主張亦不能成立。
2.關于天峻縣草原局不承擔賠償責任的抗辯主張
關于天峻縣草原局提出的涉案工程的具體施工方案系委托案外人青海省林業工程咨詢中心所作，天峻縣草原局不應承擔賠償責任的抗辯理由。本院認為，天峻縣草原局與案外人青海省林業工程咨詢中心間的委托合同關系系其雙方間的法律關系，其二者間所負權利義務不能作為天峻縣草原局因侵害他人專利權而產生的侵權責任的免責抗辯事由。此外，天峻縣草原局招標文件關于專利權的約定是天峻縣草原局對投標主體提出的相關要求，亦不能作為本案中天峻縣草原局因侵害他人專利權而產生的侵權責任的免責抗辯事由。
3.關于賠償數額
專利法第六十五條規定：“侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。”
（1）關于綠大生態公司主張的賠償數額計算方式
綠大生態公司主張以烏蘭盛隆公司實施涉案專利可獲得的利益計算賠償數額為4454764.5元。該賠償數額的具體計算方式為以烏蘭盛隆公司與天峻縣草原局所簽工程施工合同約定的工程款12011293.15元，減去工程量清單中第2、4至13項相應的工程款3493256元（該工程款依據“天峻縣沙漠化治理投資概算表”中單價乘以“工程量清單”中各項目的工程量得出），再減去實施工程量清單中第1、3項需支出的材料成本2252792.5元（高立式網籠沙障材料成本為1.43元／米乘以工程量1109750米為1586942.5元，及固定樁及鐵絲等材料成本為0.6元／米乘以工程量1109750米為665850元），以及人工費成本1420480元（按每畝2工，每工160元，工程量4439畝計算）和估算的高立式網和固定樁運費390000元，最終得出烏蘭盛隆公司因實施涉案專利所獲利益為4454764.5元。
根據綠大生態公司主張的上述計算方式，其所主張的烏蘭盛隆公司所獲利益的計算原則為“涉案工程款總價-涉案專利施工成本（材料成本、人工成本、運費成本）-除涉案專利方法外其他施工項目的工程款”。對此，本院認為，首先，根據涉案工程作業設計，涉案工程的建設任務包括沙化土地治理、基礎設施建設、通訊設備人員管護，作業內容包括工程治沙、生物固沙、圍欄建設、宣傳標牌四個部分，施工合同中約定工程內容為“工程固沙4439畝、工程固沙區域內補播牧草4439畝，拉設網圍欄45650米”，綠大生態公司在本案中主張侵害涉案專利權的行為僅發生于作業設計中的工程治沙部分。其次，施工合同中工程量清單中所列的項目僅是工程中所需使用的材料數量，依據該工程量清單所列項目數量計算得出的相關金額也僅能代表所需材料的金額。即使綠大生態公司所主張的工程量清單第2、4至13項所列內容系涉案工程的其他施工項目中所需材料，但上述項目也僅是材料的數量，即使予以扣除也僅指向材料價款，并不能反映除涉案專利方法外其他施工項目的完整工程款金額。因此，綠大生態公司主張其計算方式中已經扣除了涉案工程中除涉及涉案專利方法外的其他施工項目價款，缺乏事實依據。再次，從綠大生態公司所主張的使用涉案專利方法進行施工的成本計算方式來看，其所主張的材料成本單價、人工費、運費均缺乏事實依據，并不能證明系烏蘭盛隆公司在施工過程中實際產生的成本。
二審中，綠大生態公司另補充提交了深圳市鐵漢生態環境股份有限公司與內蒙古蒙草生態環境（集團）股份有限公司的2018年年報，擬證明生態環境治理行業毛利率為25.79%-31.11%。首先，該兩份年報中所記載的毛利率涉及生態環境治理行業的情況，而本案中的沙漠化土地治理項目僅涉及生態環境治理行業中的一小部分，不可直接將該兩公司年報中記載的生態環境治理行業毛利率作為直接參考數據用以計算本案中烏蘭盛隆公司在沙漠化土地治理項目中實施被訴侵權施工方法的獲利情況；其次，在不能證明該兩份年報所涉企業的經營規模、經營范圍、經營情況與烏蘭盛隆公司相同或近似的情況下，不應將其他企業年報中所涉數據作為直接參考數據用以計算烏蘭盛隆公司的獲利情況。因此，對上述兩份證據本院不予采信。
綜上，綠大生態公司所主張的侵權獲利的計算方式缺乏事實依據，本院不予采納。
（2）關于賠償數額的確定
烏蘭盛隆公司在原審中提交了其在涉案工程中的盈利情況以及購買相關材料的發票，烏蘭盛隆公司主張其在涉案工程中總支出為12665029.53元即處于虧損狀態。鑒于涉案工程中的施工項目包含了除涉案專利方法外的其他施工內容，且難以確定其他工程項目在涉案工程總價款中的占比情況，故難以從涉案工程總價款出發計算得出烏蘭盛隆公司因使用涉案專利方法所獲利益。在此情況下，本院將根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節、實施涉案專利方法對涉案工程的影響等因素對賠償數額予以確定。
首先，綠大生態公司在本案中請求保護涉案發明專利中涉及的方法，天峻縣草原局為組織涉案工程項目在招標文件中明確記載了侵權施工方法且將實施該方法作為中標的條件之一，烏蘭盛隆公司作為施工單位在中標后即使用了該侵權施工方法。
其次，關于烏蘭盛隆公司、天峻縣草原局是否具有主觀故意即在實施前或實施過程中是否明知涉案專利方法。根據本院已查明的事實，在綠大生態公司作為請求人、烏蘭盛隆公司作為被請求人、天峻縣草原局作為第三方參與的行政處理案件中，青海省知識產權局在行政處理決定中認定：“烏蘭盛隆公司在涉案項目中標前后，已知涉案專利技術的情況下，仍然在項目施工中使用了涉案專利方法，認定天峻縣草原局在制定招標文件時，已知涉案專利技術的情況下，仍然在招標文件中采用了涉案專利方法。”烏蘭盛隆公司就該行政處理決定提起行政訴訟后又撤回起訴。
《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》第六條規定：“對于未在法定期限內提起行政訴訟的行政行為所認定的基本事實，或者行政行為認定的基本事實已為生效裁判所確認的部分，當事人在知識產權民事訴訟中無須再證明，但有相反證據足以推翻的除外。”二審中，本院對該行政處理案件中經各方質證的證據以及口審筆錄進行了審查，從綠大生態公司與天峻縣草原局負責人的短信聊天記錄的內容來看，可以認定天峻縣草原局在2017年12月7日對涉案專利情況是明知的。天峻縣草原局與烏蘭盛隆公司簽訂施工合同的時間為2017年12月12日，據此可以認定，天峻縣草原局在明知涉案專利方法的情況下，仍然與烏蘭盛隆公司簽訂涉案施工合同并明確約定必須按照落入涉案專利權保護范圍的方法進行施工，具有主觀故意。根據烏蘭盛隆公司在行政處理案件口審中的陳述，可以認定烏蘭盛隆公司至少在涉案工程中標后就涉案專利方法是明知的。因此，可以認定烏蘭盛隆公司在明知涉案專利方法的情況下，在未獲授權的情況下，仍然使用了落入涉案專利權保護范圍的施工方法，具有主觀故意。
再次，根據本院已查明的事實，雖然侵權施工方法僅是涉案工程項目中工程治沙部分實施，但侵權施工方法系該工程治沙環節的主要內容，且在涉案工程作業設計中工程固沙投資預算占項目總投資預算的84.2%，可以確定侵權施工方法的實施對涉案工程的完成具有較大貢獻。
綜合上述分析，本院對原審法院酌定的賠償金額予以調整，烏蘭盛隆公司、天峻縣草原局基于雙方的共同侵權行為賠償綠大生態公司經濟損失45萬元。
綜上所述，綠大生態公司的上訴請求部分成立。烏蘭盛隆公司的上訴請求不能成立，應予駁回。依照《中華人民共和國專利法》第十一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規定，判決如下：
一、撤銷青海省西寧市中級人民法院（2019）青01知民初18號民事判決；
二、青海烏蘭盛隆農林有限公司、天峻縣林業和草原局于本判決生效之日起十日內賠償青海綠大生態治沙有限公司經濟損失45萬元；
三、駁回青海綠大生態治沙有限公司的其余訴訟請求；
四、駁回青海烏蘭盛隆農林有限公司的上訴請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費42439元，由青海綠大生態治沙有限公司負擔20000元，由青海烏蘭盛隆農林有限公司、天峻縣林業和草原局負擔22439元。二審案件受理費42439元，由青海綠大生態治沙有限公司負擔20000元，由青海烏蘭盛隆農林有限公司、天峻縣林業和草原局負擔22439元。
本判決為終審判決。
審 判 長 岑宏宇
審 判 員 何 鵬
審 判 員 崔 寧
二○二○年十二月二十九日
